[논평] 대법원의 성전환자 성별정정 허가 10주년, 트랜스젠더 기본권 보장을 위한 성별정정 요건 개정과 절차 정비가 필요하다

 [논평]대법원의 성전환자 성별정정 허가 10주년(16.6.22).hwp

대법원의 성전환자 성별정정 허가 10주년,

트랜스젠더 기본권 보장을 위한

성별정정 요건 개정과 절차 정비가 필요하다

 

 

대법원 성전환자 성별정정 허가 10주년

 

오늘 6월 22일은 대법원이 전원합의체 결정으로 트랜스젠더에 대한 성별정정을 허가한 지 꼭 10년이 되는 날이다. 2006년 6월 22일 대법원 전원합의체에서는 “성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다”면서 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 생물학적 성별과 다른 성별에 귀속감을 느끼면서 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 전환된 성으로서의 역할을 수행하는 등의 사정이 있다면 성전환자의 성별정정을 허용할 수 있다고 결정했다. 이어 대법원은 트랜스젠더가 가족관계등록부상 성별란 기재는 물론 이에 따라 부여된 주민등록번호가 종전의 성을 따라야 한다면 헌법상 기본권이 침해될 우려가 있다고 하면서, 성전환자의 성별정정허가가 성전환자의 기본권 보장을 위해 필요하다는 것을 명확히 했다(대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정). 이에 따라 대법원 가족관계등록예규(제정 당시 호적예규) 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」이 제정되었고, 대법원 전원합의체 결정과 이 예규에 따라 전국의 법원에서 트랜스젠더가 법적 성별을 변경할 수 있는 길이 열렸다.

 

이와 같은 대법원의 결정은 사회적으로 자신의 성별정체성에 맞는 생활을 하고 있음에도 법적 성별을 변경하지 못하여 직장, 공공기관, 금융기관, 가족생활 등에서 인권침해에 노출된 트랜스젠더의 기본권 보장을 위한 획기적이고 환영할 만한 것이었다. 그러나 대법원이 정한 성별정정의 요건은 매우 엄격했다. 현재 대법원 예규가 정하고 있는 요건은 ▲대한민국 국적자로서 19세 이상의 행위능력자일 것, ▲현재 혼인중이지 않을 것, ▲미성년인 자녀가 없을 것, ▲성전환증으로 인하여 성장기부터 지속적으로 선천적인 생물학적 성과 자기의식의 불일치로 인하여 고통을 받고 반대의 성에 귀속감을 느껴왔을 것, ▲신청인에게 상당기간 정신과적 치료나 호르몬요법에 의한 치료 등을 실시하였을 것, ▲성전환수술을 받아 외부성기를 포함한 신체외관이 반대의 성으로 바뀌었을 것, ▲성전환수술의 결과 생식능력을 상실하였을 것, ▲향후 종전의 성으로 재전환할 개연성이 없거나 극히 희박할 것, ▲범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적이 없을 것 등이다. 이 외에 첨부서류로서 ▲2명 이상의 정신과 전문의의 진단서, ▲2명 이상의 인우보증, ▲부모의 동의서 등을 요구하고 있다.

 

 

트랜스젠더의 기본권을 침해하는 성별정정 요건

 

대법원 결정 이후, 이러한 요건들은 트랜스젠더의 성별변경을 인정하는 국가 중 가장 엄격하다는 비판이 이어졌다. 특히 ‘성전환수술’에 대한 요구는 트랜스젠더에 대해서 일률적으로 외과적 수술, 불임수술 등을 강요함으로써 헌법상 신체를 훼손당하지 않을 권리와 자기결정권 등을 침해한다는 지적이 끊이지 않았다. 2013년 3월 15일 서울서부지방법원 강영호 법원장은 외부성기 성형수술을 받지 아니한 5명의 남성 트랜스젠더(출생시 여성의 성별을 지정받았으나 남성의 성별정체성을 가진 사람)에게 성별정정을 허가하는 한편, 같은 해 11월 19일에는 유사한 사건에 대해 “성별정정의 허가에 있어서 외부성기의 형성을 요구하는 것은 신청인의 인간으로서의 존엄성과 인간다운 생활을 할 권리 및 행복추구권을 침해하는 것”이라고 결정이유를 자세히 밝힌 바도 있다.

 

해외에서도 생식능력제거, 외부성기 성형수술 등의 요건은 헌법상 기본권을 침해한다면서 위헌이 선언되고 있고, 이미 상당수 나라들은 이러한 요건들을 철폐했다. 2011년 1월 독일 연방헌법재판소는 성별을 변경하기 위하여 성전환자법 제8조 제1항 제3호와 제4호가 개인의 생식능력이 영구적으로 제거되고(제3호), 외부적 성징을 변형하는 수술[성전환수술]을 받아 다른 성별의 외양과 상당히 근접한 상태가 되었음(제4호)를 요구하는 것에 관하여 이는 성적 자기결정권과 신체의 완전성에 대한 권리를 침해하는 것이라고 판단하였고, 스웨덴, 호주, 캐나다 등에서도 유사한 판결이 이어졌다.

 

국제인권기준에서 역시 명시적으로 이러한 요건은 국제인권법을 위반한 것이고 인권을 침해하는 것이라고 하고 있다. 지난 3월 4일 유엔 경제적, 사회적, 문화적 권리위원회(사회권위원회)는 일반논평 제22호에서 “성별정체성의 법적 인정을 위한 호르몬치료∙수술∙불임 요건 등과 같이 강압적인 의료행위를 간접적으로 영속시키는 법과 정책은 (사회권규약 제12조에서 정한) 성적·재생산 건강과 권리를 침해하는 것”이라고 적시하였고, 2012년과 2015년 유엔인권최고대표는 “성적지향과 성별정체성을 근거로 한 차별적인 법과 관행 그리고 폭력” 보고서에서 “성별변경을 인정하는 국가의 규정에서는 종종 인정의 전제 조건으로 신청자가 결혼 상태가 아닐 것, 강제적 생식 능력 제거 수술, 성전환수술 및 다른 의료적 조치를 받았을 것과 같은 가혹한 요건을 부과하는데, 이는 국제 인권 규범에 위반하는 것”이라면서 각국에 대해 “생식능력 제거, 강제적 의료 조치, 이혼과 같은 가혹한 요건 없이, 신청에 따라 자신이 인지하는 성별을 반영하는 법적 신분증명서를 발행할 것”을 권고한 바 있다. 2014년 유엔인권최고대표부(OHCHR), 유엔에이즈(UNAIDS), 유엔개발계획(UNDP), 세계보건기구(WHO) 등 7개 국제기구에서는 「관계 기관 합동 성명 ― 강제적, 강압적, 그 외 비자발적 생식능력 제거의 철폐」를 통해서, “성별에 부합하는 대우와 성별표시의 변경을 위한 요건으로서 생식능력 제거 요건은 신체적 온전성, 자기결정권과 인간으로서의 존엄성을 침해하고 트랜스젠더와 간성인 사람들에 대한 차별을 초래하고 영속시킬 수 있다”라며 이에 대한 반대 입장을 명확히 했다.

 

보다 직접적으로는 2015년 11월 5일 유엔 시민적, 정치적 권리규약위원회(자유권위원회)는 대한민국의 인권 상황을 심의한 후 작성한 최종권고문에서 “성별정정을 하기 위해 요구되는 과도한 제한”에 대해 우려를 표명하면서, “트랜스젠더 성별정정을 용이하게 할 것”을 권고하기도 했다.

 

이처럼 헌법과 국제인권법에 비추어, 트랜스젠더에 대한 성별정정에서 외부성기 성형수술, 생식능력제거 등을 요구하는 것은 오히려 트랜스젠더의 기본권을 침해하여, 기본권 보장을 위해 성별정정을 허가한 대법원 결정의 취지에도 부합하지 않는다. 이미 2008년 8월, 국가인권위원회는 대법원장에게 ‘성기수술’, ‘성년일 것’, ‘자녀가 없을 것’, ‘부모의 동의서를 제출할 것’ 등의 요건에 대해 인권침해 요소가 없도록 개정할 것을 권고하였지만, 대법원은 이러한 인권침해적 요건을 존속시키고 있다.

 

 

성별정정 절차에서의 인권침해

어렵게 성별정정의 요건을 충족하더라도 성별정정 절차에서 벌어지는 인권침해는 또 다시 트랜스젠더들을 절망케 한다. 2012년 한 가정법원에서는 성별정정을 신청한 트랜스젠더에 대해 “탈의한 상태의 전신을 찍은 사진을 제출할 것”을 요구한 사건이 있었고, 2013년에는 현재 국가인권위원회장인 이성호 전 서울남부지방법 법원장은 “성전환자로서 여성으로서의 외부성기를 갖추었음을 소명하는 사진(2장 이상으로서 식별이 가능하여야 함)”을 제출하라고 보정명령을 내린 바가 있다. 성별정정 절차를 직접 진행하는 법원에서의 이러한 보정명령은, 알려진 사건 외에도 이와 같은 “전신 탈의 사진” 또는 “성기 사진”을 요구한 사건이 상당수 있었음을 추측하게 한다.

대법원 예규보다 엄격한 기준을 요구하는 경우도 많다. 2013년 한 가정법원은 모든 요건을 충족한 트랜스젠더에 대해 “성전환증 진단과 수술이 얼마 되지 아니하여 향후 종전의 성으로 재전환할 개연성”이 있다면서 성별정정을 기각한 일이 있었고, 또 다른 가정법원은 최근까지도 인감증명서를 첨부하고 인감을 날인한 부, 모 각각의 동의서를 요구하기도 했다. 부모의 동의는 대법원 결정이 설시한 요건도 아니었고, 성년에 이른 행위능력자에게만 성별정정을 허가하도록 하고 있는 현행 기준과 자녀의 성별정정이 법적으로 친족관계에 하등의 효과를 가지지 않는다는 점, 트랜스젠더의 경우 오히려 부모의 반대가 가장 심할 수 있다는 현실에 비추어 부당할 뿐만 아니라 성별을 정정하고자 하는 트랜스젠더들에게 커다란 장벽이다.

 

성별정정 절차에서 벌어지는 이와 같은 과도한 요구와 수치심을 가하는 인권침해는 법원이 과연 소수자 인권 보장의 최후의 보루라는 사명을 제대로 받아들이고 있는지 의문이 들게 한다.

 

 

권리로서의 성별정정

 

우리 사회에서 많은 사람들이 자신의 성별이 무엇인지, 그리고 공부상 등록되어 있는 자신에 대한 기록과 실제 살아가고 있는 자신이 일치하는지, 입증해야 할 필요성을 전혀 느끼지 못하고 살아간다. 그러나 어떤 사람들은 하루하루를 이 ‘입증’의 부담 속에서 살고 있다. 이들은 ‘자신이 인식하고 살아가고 수용되는 성별’과 ‘공부상의 성별’을 일치하고자 할 때에도, 대법원 예규에 따라 자신이 기억하지 못하는 유아기부터 현재까지 살아온 인생을 훑어야 하고, 이를 타인에게 최대한 자세히 설명해야 하며, 어쩌면 다른 사람들보다 반대가 가장 심할 수 있는 부모에게 동의를 구하고자 애원을 해야 하기도 하고, 미래에 자신의 생물학적 자녀를 낳을 가능성을 포기해야 한다.

 

누군가는 자신의 신분을 확인받기 위해 그 어떤 행위도 필요하지 않지만, 다른 누군가는 자신의 신분을 확인받기 위해 모든 인생과 관계와 돈을 걸어야 한다. 이러한 시간과, 경제적 부담과, 신체적 부담과, 타인과의 관계상 부담은 커다란 장벽이이어서, 이들은 그 앞에서 자꾸 멈춰서야 한다. 그리고 그 앞에서 깊은 슬픔과 절망을 느끼고 있다.

 

그럼에도 많은 트랜스젠더들이 이것을 감수하면서까지 성별정정을 요청하고 있다. 자신이 잘못한 것도 선택한 것도 아닌 이유로 고통과 좌절과 분노와 슬픔과 두려움을 가져온 사람들이, 법적 성별과 자신이 살고 있는 성별이 불일치할 때 마주할 수밖에 없는 장벽을 넘어서기 위하여 성별정정을 신청한다. 그 성별정정을 신청하는 과정 자체도 간단치 않지만, 이것을 넘지 않으면 하루하루의 일상을 살아가는 데 있어, 직장을 구하는 데 있어, 미래에 자신이 사랑하는 사람과 혼인을 하는 데 있어 더 큰 어려움에 봉착하기 때문이다.

 

트랜스젠더들은 그 어떤 잘못도 하지 않았으나, 성별정정에 따른 커다란 부담은 성별정체성에 따라 살아갈 권리를 가지는 트랜스젠더들에게 온전히 지워지고 있다. 이것이 과연 온당한 것인지, 편견과 낙인과 차별과 폭력에 노출되어 있는 성적 소수자에게 이러한 짐까지 지우는 것이 타당한지, 이것이 과연 정의이고 평등이고 존엄인지, 묻지 않을 수 없다.

 

아르헨티나의 「성별정체성법」 제1조는 다음과 같다.

 

제1조(성별정체성의 권리) 모든 사람들은 아래 각 항의 권리를 가진다.

a) 자신의 성별정체성에 대한 인식

b) 자신의 성별정체성에 따른 자유로운 인격의 발달

c) 자신의 성별정체성에 따른 대우, 특히 이름, 사진, 성별 기록 등이 담긴 서류상에서 성별정체성에 따른 확인

 

이 조항에 따르면 자신이 성별정체성을 인식하고, 그에 따른 자유로운 인격을 발달시키고, 자신의 성별정체성에 따른 대우를 받고, 특히 자신에 대한 공적 기록에서 자신의 성별정체성을 확인받는 것은 “모든 사람”의 권리이다. 어떤 사람은 성별정체성과 태어나면서 부여받은 법적 성별이 일치하여 이러한 권리를 충분히 누릴 수 있는 반면, 어떤 사람은 자신의 성별정체성이 여성/남성이지만 출생 시 남성/여성의 성별을 부여받았다는 이유로 이러한 권리를 누릴 수 없다면, 이는 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 등을 침해하는 것일 뿐만 아니라 평등원칙에도 위반되는 것이다. 아르헨티나와 같은 명문의 조항이 없다 하더라도, 우리 헌법 전문과 헌법 제10조, 제11조 등을 통하여도 이러한 “모든 사람”들의 권리는 도출된다.

 

대법원은 이미 트랜스젠더에 대하여 가족관계등록부상 성별란 기재는 물론 이에 따라 부여된 주민등록번호가 종전의 성을 따라야 한다면 헌법상 기본권이 침해될 우려가 있다고 하여 성전환자의 성별정정허가가 성전환자의 기본권 보장을 위해 필요하다는 것을 설시한 바 있다(대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정 참조).

 

대법원이 스스로 밝히고 있듯, 트랜스젠더의 성별정정은 가장 기초적인 기본권을 보장하기 위한 것이다. 또한 같은 맥락에서, 성별정정은 인권침해를 감수하더라도 법원에 애걸해야 하는 것이 아니라, 존엄성을 가진 인간으로서 가지는 당연한 권리이다.

 

 

개선의 방향

 

꼭 10년 전 대법원은 이 전원합의체 결정으로 성적 소수자인 트랜스젠더의 인권을 크게 향상시켰다. 10년이 지난 지금, 여전히 트랜스젠더의 기본권 보장은 요원하고 법원이 오히려 트랜스젠더의 인권을 침해하고 있었다는 사실을 돌아본다. 그럼으로써 우리는 개선의 방향으로서 다음과 같이 요구한다.

 

우리는 가장 먼저 ▲기본권 침해의 요소가 없도록 국제인권기준에 부합하는 성별정정 요건의 개정, ▲성별정정 절차에서 인권침해가 발생하지 않도록 이 절차에 대한 제도적 개선을 요구한다. 현재의 성별정정 요건과 성별정정 절차는 기본권을 보장하기 위함이라는 대법원의 결정 취지를 무색케 해 왔다.

 

성별정정 요건의 개정과 절차의 개선만큼이나 시급한 것은 성별정정 사건을 처리하는 법관과 법원공무원들의 변화이다. 트랜스젠더에 대한 몰이해는 이들에 의한 인권침해로 직접적으로 이어진다. 따라서 우리는 ▲성별정정 담당 법관에 대하여 트랜스젠더와 성별정체성에 관한 필수적 교육 이수를 요구한다. 이를 통해 법관들은 요건과 절차를 간략하게 정한 대법원 예규만을 참고하는 것이 아니라, 트랜스젠더와 성별정체성에 대한 기초적인 이해를 가지고 성별정정이 어떠한 의미를 가지는지를 인식할 수 있어야 한다.

 

또한 ‘등록부정정’으로 묶여 있는 현재의 사건 통계 체계를 변경하여 ▲성별정정 신청사건에 대한 통계의 작성 역시 요구한다. 이러한 통계는 성별정정 사건의 현황을 법원 스스로가 정확하게 파악함으로써 트랜스젠더의 기본권 보장을 위한 성별정정 신청사건의 개선에 있어 중요한 자료가 될 것이다. 이미 일본은 트랜스젠더의 성별 변경에 관해 국가적으로 통계를 내고 있고, 이것은 중요한 정책 자료로 활용되고 있다.

 

마지막으로 이러한 성별정정의 요건과 절차의 개선에 있어 그 방향성을 제대로 설정하기 위하여 ▲트랜스젠더 당사자의 목소리를 충분히 반영할 것을 요구한다. 법원이 트랜스젠더에 대해 성별정정을 허가해 “주는” 시민, “시혜”를 베푸는 대상으로 바라볼 때, 트랜스젠더의 기본권을 보장하겠다는 법원의 성별정정 허가 취지는 무색해질 수밖에 없다. 소수자 당사자의 목소리가 성별정정 절차에 반영될 때, 법원은 비로소 사회구성원의 인권을 보장하고 소수자를 보호하는 최후의 보루로서의 사명을 다할 수 있을 것이다.

다시 한 번 트랜스젠더에 대한 성별정정을 허가한 대법원의 역사적인 결정을 기억하고, 지난 10년을 되돌아본다. 법원뿐만 아니라 이 사회가 트랜스젠더에 대해 차별과 인권침해, 편견과 모욕을 가해온 역사를 함께 기억한다. 사법부의 태도는 사회적 현실과 완전히 분리되어 있지 않다. 10년 전 내디딘 커다란 발걸음과 진전은 앞으로도 계속되어 한다.

 

 

2016. 6. 22.

 

SOGI법정책연구회